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AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI - DETERMINAZIONE 26 febbraio 2003: Ulteriori chiarimenti sulla determinazione n. 11 del 5 giugno 2002, avente ad oggetto i "Criteri che le SOA debbono seguire in ordine al rilascio di attestazione di qualificazione di una impresa cessionaria di una azienda o di un ramo di azienda", in materia di qualificazione di un'impresa cessionaria di ramo d'azienda di un'impresa fallita e in materia di imprese neocostituite. (Determinazione n. 5/2003). (GU n. 77 del 2-4-2003)

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

DETERMINAZIONE 26 febbraio 2003

Ulteriori chiarimenti sulla determinazione n. 11 del 5 giugno 2002,
avente ad oggetto i “Criteri che le SOA debbono seguire in ordine al
rilascio di attestazione di qualificazione di una impresa cessionaria
di una azienda o di un ramo di azienda”, in materia di qualificazione
di un’impresa cessionaria di ramo d’azienda di un’impresa fallita e
in materia di imprese neocostituite. (Determinazione n. 5/2003).

Rif. SOA/380; SOA/384; SOA/384-bis.

IL CONSIGLIO

Considerato in fatto.
Sono pervenute all’Autorita’ ulteriori richieste di chiarimenti in
ordine alla determinazione del 5 giugno 2002, n. 11, avente ad
oggetto i “Criteri che le SOA debbono seguire in ordine al rilascio
di attestazione di qualificazione di una impresa cessionaria di una
azienda o di un ramo di azienda” ed in materia di qualificazione di
un’impresa cessionaria di ramo d’azienda di un’impresa fallita.
In particolare, le richieste di chiarimenti riguardano:
a) i criteri e le modalita’ cui devono attenersi le SOA
nell’attivita’ di rilascio delle attestazioni di qualificazione di
imprese che, per dimostrare il possesso dei requisiti di ordine
speciale richiesti dal decreto del Presidente della Repubblica 25
gennaio 2000, n. 34, utilizzano i corrispondenti requisiti maturati
in capo all’impresa dalla quale proviene (in virtu’ di un’operazione
di cessione, conferimento, fusione, scissione, affitto, ecc.)
l’azienda o il ramo di cui le prime hanno acquisito la giuridica
disponibilita’; attualmente, le SOA procedono alternativamente:
1) a rilasciare una nuova attestazione (se la cessionaria o
incorporante non era ancora attestata) o rinnovo (se la cessionaria o
incorporante era gia’ attestata);
2) ad integrare il contratto originario stipulato dalla
cessionaria o incorporante, facendo quindi applicazione degli
indirizzi formulati dall’Autorita’ nel punto 7 della determinazione 8
febbraio 2001, n. 6 (integrazione delle attestazioni gia’ rilasciate,
mediante l’inserimento in esse di qualificazioni in nuove categorie),
ovvero nel punto 6 del comunicato alle SOA del 12 aprile 2001, n. 5
(integrazione delle attestazioni gia’ rilasciate con modifica delle
sole classfiche delle qualificazioni).
In particolare, per l’ipotesi sub-1) viene segnalato il fatto che
l’arco temporale di riferimento (quinquennio) per la quantificazione
dei requisiti di ordine speciali maturati in capo all’azienda, o al
ramo d’azienda, oggetto di trasferimento, viene dalle SOA fatto
retroattivamente decorrere dalla stipula del nuovo contratto di
attestazione con l’impresa cessionaria, mentre nell’ipotesi sub-2) lo
stesso quinquennio viene fatto decorrere dalla stipula
dell’integrazione all’originario contratto di attestazione con la
medesima impresa cessionaria;
b) l’ammissibilita’ o meno della qualificazione di un’impresa
sulla base di requisiti da quest’ultima acquistati con una cessione
d’azienda, nel caso in cui l’impresa cedente era iscritta all’Albo
nazionale costruttori e sia fallita, ovvero sulla base di un affitto
di azienda di una impresa fallita;
c) se possano o meno qualificarsi nuove imprese (che intendano
attestarsi sulla base di requisiti posseduti da imprese acquisite),
costituite in forma di soggetti tenuti alla dimostrazione del
requisito di cui all’art. 18, comma 2, lettera c), del decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000, qualora non abbiano ancora
provveduto al deposito del primo bilancio, in base alla dimostrazione
implicita del capitale netto positivo, essendo il capitale di una
neonata societa’ certamente integro;
d) l’ammissibilita’ o meno della qualificazione di un’impresa
mediante acquisto di ramo d’azienda da un’impresa (non fallita ma)
cui sia stata annullata l’attestazione SOA durante l’anno di
interdizione dalle gare e dalla stipula di un nuovo contratto di
attestazione;
e) l’ammissibilita’ o meno della qualificazione di un’impresa
mediante acquisto di ramo d’azienda da un’impresa fallita e munita di
attestazione SOA nel caso in cui la cedente – fallita non abbia
effettuato le comunicazioni all’Osservatorio previste dall’art. 27,
comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000.
Le questioni sono state sottoposte all’esame della Commissione
consultiva, prevista dall’art. 8, comma 3, della legge 11 febbraio
1994, n. 109 e seguenti modifiche, e dall’art. 5 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000, del cui parere deve avvalersi
l’Autorita’ per la definizione delle procedure e dei criteri che
devono essere seguiti dai soggetti autorizzati nella loro attivita’
di qualificazione. La Commissione ha espresso il proprio avviso nella
seduta del 13 dicembre 2002.
L’Autorita’, tenuto conto delle indicazioni e considerazioni del
suddetto parere, definisce nella presenta determinazione i criteri a
cui devono attenersi le SOA nell’esercizio della loro attivita’ di
qualificazione.

Considerato in diritto.
Per quanto riguarda la problematica di cui alla lettera a) dei
considerato in fatto essa va risolta osservando che il quinquennio di
riferimento non puo’ coincidere con quello valutato ai fini della
qualificazione dell’impresa cedente, dato che ai sensi dell’art. 15,
comma 9, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 e’
data facolta’ all’impresa cessionaria di utilizzare i requisiti di
qualificazione dell’impresa cedente per conseguire la propria
qualificazione. Non si puo’, quindi, parlare in alcun modo parlare di
“trasferimento” della qualificazione dalla seconda alla prima, bensi’
di semplice facolta’, da parte dell’impresa cessionaria (o
conferitaria, locataria, oggetto di fusione o di scissione, ecc.), di
avvalersi, per la propria qualificazione, dei requisiti maturati in
capo all’impresa cedente (o conferente, locatrice, ecc) l’azienda. Da
cio’ consegue che i criteri e le procedure che le SOA debbono seguire
per il rilascio dell’attestato di qualificazione a quest’ultima non
possono che essere quelli ricordati sub-1) e sub-2) della lettera a)
dei considerato in fatto, che costituiscono corretta applicazione
delle indicazioni contenute nella determinazione del 5 giugno 2002,
n. 11.
Quanto alle conseguenze che l’utilizzo di tali criteri potrebbe
comportare nei confronti dei contratti di appalto in corso di
esecuzione ed originariamente affidati all’impresa cedente (o
conferente, locatrice, ecc), ci si limita ad osservare che lo stesso
art. 35 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e seguenti modifiche,
che disciplina gli effetti su tali contratti delle “cessioni di
aziende e (de)gli atti di trasformazione, fusione e scissione
relativi ad imprese che eseguono opere pubbliche”, subordina
espressamente detti effetti all’avvenuta documentazione del “possesso
dei requisiti previsti dagli articoli 8 e 9 della presente legge”,
prefigurando quindi, nel caso di mancata documentazione, totale o
parziale di tali requisiti, il mancato subentro del nuovo soggetto
nella titolarita’ del contratto d’appalto.
Per quanto riguarda la problematica di cui alla lettera b) dei
considerato in fatto va osservato che la fattispecie trae origine e’
dalla sopravvenuta perdita – da parte dell’impresa titolare
dell’azienda della cui cessione trattasi, del requisito d’ordine
generale previsto dall’art. 17, comma 1, lettera g), del decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000, che richiede per la
qualificazione la “insussistenza dello stato di fallimento, di
liquidazione o di cessazione dell’attivita’”. E innegabile, infatti,
che l’impresa dichiarata fallita, in quanto versante in “stato
d’insolvenza”, manifestatosi “con inadempimenti od altri fatti
esteriori, i quali dimostrino che il debitore non e’ piu’ in grado di
soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni” (art. 5, regio
decreto 16 marzo 1942, n. 267), potrebbe aver compromesso la
consistenza aziendale (intesa come “complesso dei beni organizzati
dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”, ex art. 2555 del
codice civile) che ne aveva determinato l’originaria qualificazione
ad operare nel mercato dei lavori pubblici.
Per la soluzione del problema puo’ rilevarsi che nella previgente
disciplina dell’ANC, la norma di riferimento era costituita dall’art.
25 del decreto ministeriale 9 marzo 1989, n. 172, mentre norma di
riferimento dell’attuale disciplina e’ l’art. 15, comma 9, del
decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 la quale statuisce
che “in caso di fusione o di altra operazione che comporti il
trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto puo’
avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese
che ad esso hanno dato origine”.
I tratti caratterizzanti della disciplina teste’ riportata possono
essere cosi’ identificati:
1) il presupposto perche’ possa trovare applicazione la norma e’
rappresentato dal compimento di una “operazione che comporti il
trasferimento di azienda”; in tal modo viene dato particolare rilievo
agli aspetti strutturali dell’impresa, come suggerito gia’ in passato
da attenta dottrina, distinguendo tra aspetto oggettivo (azienda o
suo ramo) e aspetto soggettivo (capacita’ ad eseguire lavori
pubblici)”;
2) il “trasferimento”, oltre che avere per oggetto l’intero
“complesso aziendale” (come testualmente recitava l’art. 25 del
decreto ministeriale n. 172/1989), puo’ riguardare anche soltanto “un
suo ramo”;
3) l’operazione comportante il trasferimento di azienda o di un
suo ramo non …

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